viernes, 31 de octubre de 2008

SEPARACION DE CUERPOS

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN

SEPARACIÓN DE CUERPOS

CAPÍTULO I: SEPARACIÓN DE CUERPOS.
1.1. DEFINICIÓN.
1.2. DOCTRINA JURÍDICA.
1.3. ANTECEDENTES.
1.4. CLASES.
1.5. CAUSALES DE DIVORCIO.
1.6. SEPARACIÓN DE HECHO Y DIVORCIO.
CAPÍTULO II: ADULTERIO.
2.1. EXÉGESIS.
2.2. JURISPRUDENCIA
CAPÍTULOIII: LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA.
3.1. EXÉGESIS.
3.2. JURISPRUDENCIA
CAPÍTULOIV: ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE.
4.1. EXÉGESIS.
4.2. JURISPRUDENCIA.
CAPÍTULO V: EL PROCESO DE DIVORCIO EN EL PERÚ.
5.1. EFECTOS.
5.2. FENECIMIENTO.
5.3. CUESTIONES PROCESALES.
5.4. PROCESO.

CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
BIBLIOGRAFÍA


INTRODUCCIÓN

En nuestra época los índices de separación de cuerpos y divorcio son cada vez más elevados, entre un 40 y 50% de los matrimonios iniciados terminan en divorcio, generalmente las parejas que se divorcian tienen historias de divorcio en sus familias.
Entre las causas, se encuentran la violencia por parte de alguno de los cónyuges, celos, problemas económicos, problemas sexuales, problemas en la interpretación de la realidad de creencias y mitos. Algunas veces por los cambios de la vida se dan cuenta de que ya no son quienes se casaron.
El la separación de cuerpos es algo frecuente en nuestra sociedad, ¿Quién no conoce a algún familiar o amigo que no esté separado o divorciado? O quizá la misma persona que está leyendo esta entrevista lo esté. Sin embargo, a pesar de ser algo común en nuestros días no deja de ser una situación desagradable en la mayoría de los casos; la sensación de haber fracasado en una relación con la persona que una vez se amó, unos hijos a los que se deja de ver con la frecuencia y forma deseadas, una depresión ante la nueva situación de soledad, la creencia de que será imposible rehacer nuestra vida, la sensación de estar solos, de no saber qué hacer.
La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por una decisión judicial y como consecuencia se suspenden los deberes relativos al lecho y la habitación y se pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales , dejando subsistente el vínculo matrimonial . Nuestro actual Código Civil al respecto ha establecido las causas para que se accione esta institución, así como lo ha clasificado el Dr. Peralta Andía de la siguiente forma y que a continuación daremos una explicación ya que es relevante al tema materia de estudio y análisis.



CAPÍTULO I:
SEPARACIÓN DE CUERPOS.

1.1. DEFINICIÓN.

La separación de cuerpos esta estrechamente vinculado al ‘divorcio’ que tiene dos acepciones para el derecho: la simple separación de cuerpos, divortium ad thorum et mensam, que no disuelve el vinculo ni autoriza a contraer nuevas nupcias; y el divorcio absoluto con efectiva disolución del vinculo y la posibilidad de contraer nuevas nupcias y de engendrar hijos matrimoniales.
En sentido lato, dice Diez-picazo y Gullon, se denomina separación ‘‘a aquella situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vinculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se trasforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la terminología al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento personal[1]’’. Aquí la separación puede ser puramente fáctica (separación de hecho) o una situación fundada en la concurrencia de presupuestos prevenidos por la ley y acordada en virtud de una decisión judicial (separación de derecho).
Por otro lado, en sentido restringido –expresa jean carbonier –la separación de cuerpos consiste en la relajación del vinculo matrimonial merceda una resolución judicial que dispensa a los cónyuges del deber de convivencia la noción es básicamente correcta, sin embargo, no es admisible por su connotación adjetiva.
En sentido estricto y adecuándose a la ley, decimos que la separación de cuerpos es un institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vinculo matrimonial, se trata pues de una forma como se expresa el decaimiento matrimonial (articulo 332)


1.2. DOCTRINA JURÍDICA.

A. Institución autónoma.- En la doctrina tradicional, el divorcio tiene dos modalidades: el divorcio absoluto y el relativo. La mayor parte de los autores consideran a la ‘separación de cuerpos’ como una forma de divorcio , por eso se la conoce también como divorcio relativo y, al ‘divorcio vincular’, como divorcio absoluto .La doctrina mas actualizada, sin embargo , aprecia considera que debe distinguirse ambas situaciones, la primera, evidencia una crisis matrimonial aun no disuelta, porque es posible todavía su renormalizacion por medio de la reconciliación y , la segunda, como a la destrucción definitiva del vinculo conyugal.
Es mas , se estima a la separación de cuerpos como institución independiente de la figura del divorcio, pero que simultáneamente se puede prever la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, En ese sentido, muestra solo el decaimiento conyugal y no precisamente su terminación o disolución , por eso, podría ser tomado como causa de divorcio o como medio para llegar a el, pero no, como el divorcio mismo.
Por otro lado, el autor del libro de familia , explica entre otras cosas que la separación de cuerpos , no significa el olvido del interés publico, ni la supeditación de ambos en cuanto ella es posible ;deja abierta la vía hacia el restablecimiento de la normalidad conyugal , si los cónyuges , después de un periodo de separación limaran sus diferencia y llegaran al convencimiento de que la cohabitación les ofrece ventajas que no habían apreciado suficientemente bajo la influencia de resquemores a veces minúsculos ; e impide que el pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de caracteres , que no se ha tratado de salvar honesta y lealmente , o de una situación de convivencia interesadamente calificada como insostenible , oculte en el fondo el propósito de romper un vinculo para crear otro con distinta persona .
El fundamento de la separación de cuerpos, para el mismo autor, se halla en la aparición de graves obstáculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio que no solo puede ser licita, sino que incluso llega a ser necesaria y obligatoria. En cambio, para DIEZ-PICAZO Y GULLON, se halla en el surgimiento de una causa legitima, que son determinados hechos a los cuales el ordenamiento jurídico liga el nacimiento de la facultad de reclamar la separación.

B. Sistemas legales de separación de cuerpos.- Los sistemas legislativos que admiten la separación de cuerpos por voluntad unilateral alegando una determinada causa admiten la existencia de causas subjetivas o inculpatorias y de causa objetivas y no inculpatorias.
El sistema tradicional de causas subjetivas o por culpa de uno de ellos atribuye que su consorte se encuentra incluso en una de las causas de separación establecidas en el ordenamiento jurídico, esta es la razón por la cual no es posible fundar la demanda en hecho propio, situación por cierto que no debe confundirse con las mutuas imputaciones que pueden hacerse los esposo. Asi cualquiera de los cónyuges podría estar inculpado por una o varias causas legales, por consiguiente, en este sistema lo que debe probarse es la culpabilidad del otro o su inocencia.
De otro lado, la doctrina mas actualizada alude al sistema de causas objetivas o no inculpatorias que se basa en el quebrantamiento de la vida en común de los esposos, constatada por el cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo y que expresa el fracaso matrimonial, resultando que dicha unión matrimonial ya no resulta trascendente para los cónyuges, para los hijos ni para la sociedad, por lo que es necesario buscar una vía de posibilite a los consortes liberarlos del vinculo formal que los une, todo lo que deberá alegarse en la demanda.

Estos dos sistemas legales contradictorios originan un tercer sistema que se ha venido en llamar mixto, que combina los sistemas subjetivo y objetivo, vale decir, un sistema de causas inculpatorias con otras que no tienes ese carácter, pero que los cónyuges pueden exponerlos al momento de proponer la demanda.

C. Posición del código.- En cuanto a su autonomía el Código Civil de 1936, como se tiene dicho, reconoció la separación de cuerpos como una forma de divorcio. Precisamente el artículo 296 prescribía que el divorcio podía limitarse a la separación de los casados y pedirse por las causas enunciadas en el artículo 247 y también por mutuo disenso, después de trascurrido dos años de celebración del matrimonio.

El código civil vigente, en cambio, estima la separación de cuerpos como la institución independiente del divorcio, por consiguiente, en la actualidad ya no es posible referirse al divorcio relativo ni al divorcio absoluto como a las dos caras de una misma moneda ,sino simplemente como instituciones autónomas. La primera, expresa el decaimiento matrimonial y, el segundo, la disolución del vinculo conyugal, respectivamente, sin perjuicio de la conversación de la separación de cuerpos del divorcio. Además, resta decir que el código anterior se adhiere a la doctrina tradicional; mientras que el código actual a la doctrina mas actualizada.
Con relación al sistema legal adoptado debe mencionar que nuestro legisladores con la dacion de la ley 27495 han conseguido introducir en el código civil las causas objetivas de separación de cuerpos, determinado un sistema mixto aunque preponderantemente subjetivo como se analizara mas adelante.

1.3. ANTECEDENTES.

La separación de cuerpos tiene sus antecedentes en el derecho antiguo, en el llamado divortium ad thorum et mensan o sea la simple separación de cuerpos. A esta institución la doctrina la denomina ‘separación conyugal’, ‘separación del matrimonio’ , ‘separación personal’ y con mayor propiedad ‘separación judicial’.
Se produjo en el derecho romano por las siguientes razones:
Ø Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes;
Ø Por la muerte de uno de ellos;
Ø Por Capitis diminuto;
Ø Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos.
Ø Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una libreta;
Ø Por la cesación de la Affetio Maritatis cónyuges de poner término al matrimonio.
Cornejo Chávez[2], nos dice que la figura de la separación de cuerpos, que acaso tie­ne antecedentes muy antiguos, apareció nítidamente bajo la influen­cia del Cristianismo, cuya doctrina, si bien reconoció y consagró la indisolu­bilidad del vínculo matrimonial, no ignoró que las pasiones del hombre pueden eventualmente imposibilitar la convivencia conyugal.
La Iglesia, de conformidad con las normas del Antiguo y del NuevoTestamentos y coincidiendo con las de la generalidad de los pueblos en laapreciación —aunque no siempre en el trato punitivo— de la gravedad deladulterio, consideró que éste podía ser reputado como una causa deseparación de cuerpos. La Iglesia oriental así lo estableció claramente; y enla occidental, la costumbre de someter tal infidelidad a una penitencia públi­ca, durante la cual estaba prohibida la comunicación sexual, condujo a reco­nocer al cónyuge inocente el derecho de abandonar al adúltero y aun de ne­garse a aceptarlo nuevamente una vez cumplida la penitencia.
Graciano admitió esta misma doctrina y la expuso inequívocamente al indicar que el adulterio, para originar el divorcio relativo, debía ser conscien­te y libre; que no podía ser invocado por el otro cónyuge si él también había incurrido en adulterio, o lo había provocado, o continuado la cohabitación después de tener conocimiento del delito.
Además de esta causal, Graciano y los canonistas posteriores considera­ban otras, como el voto de continencia hecho por ambos cónyuges; Mas no los defectos corporales de uno de éstos, tales como la esterilidad o la enfer­medad.
El nuevo Código de Derecho Canónico (can. 1151 y ss) establece como regla que "los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convi­vencia conyugal a no ser que les excuse una causa legítima"; Y sólo permite la separación, bajo ciertas circunstancias y con determinados modos, en caso de adulterio no consentido ni provocado y siempre que el peticionario no lo hubiese también cometido, quedando abierta la posibilidad del perdón; así como cuando uno de los cónyuges pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole o de otro modo hace demasiado dura la vida en común.
Dentro de la legislación nacional, el código civil de 1852 considero el divorcio como la separación de los casados, quedando subsistente el vinculo matrimonial. El código de 1936 admite el divorcio relativo (separación de cuerpos) y el divorcio absoluto (vincular). El código civil del 84, en cambio, regula la separación de cuerpos como una figura independiente de la del divorcio, o como dos figuras absolutamente distintas. Ser halla regulado en el libro III, sección segunda, titulo IV, capitulo primero y de manera especifica en los artículos 332 al 347 del actual código, modificado por la ley 27495 de 07.07.01.
Desde el año 1930 se estableció en el Perú el matrimonio civil obligatorio para todos los habitantes de la República y se introduce además el divorcio absoluto en nuestra legislación.
Las vías legales para acceder al divorcio en el Perú han sido establecidas a través de las causales previstas en el Artículo 333 del Código Civil siendo una de ellas la violencia física y psicológica.
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto, “que produce la ruptura del vínculo matrimonial; y el divorcio relativo, que en realidad es lo que conocemos como separación de cuerpos”.[3]

1.4. CAUSAS DE LA SEPARACIÓN.

Un tema importante respecto a las causas de separación de cuerpos y/o divorcio es el que esta vinculado con su clasificación, que son:

Directas e indirectas.-Las causas son directas cuando la acción de un cónyuge va dirigida específicamente con el otro, por ejemplo, el atentado contra la vida del otro cónyuge, violencia física o psicológica, injuria grave etc. Indirectas, cuando la conducta de un cónyuge repercute en el otro, verbigracia, adulterio, homosexualidad sobreviviente, abandono injustificado, conducta deshonrosa, enfermedad grave de transmisión sexual, condena judicial.

Especificas e innominadas.- Las primeras son aquellas causas que están expresamente determinadas en la ley, que conceden al juzgador un margen amplio de apreciación sobre la existencia de motivos y la procedencia o improcedencia del divorcio, que son a su vez de dos tipos: Las innominadas, en cambio, son todas aquellas causas que se encuentran ocultas dentro de la separación convencional, lo cual significa que los esposos no desean ventilar las causas de la disolución del vinculo matrimonial.

Subjetivas y objetivas.- Las causas subjetivas, denominada también inculpatorias, se basan en el incumplimiento de uno o más deberes conyugales, por lo que le corresponde demandar al perjudicado, así como acreditar las mismas. Contrariamente, las causas objetivas llamadas también no inculpatorias, se sustentan en la frustración de la finalidad del matrimonio, por lo que la disolución es sin expresión de causa, pudiendo intentar la demanda el que tiene el legítimo interés de demandar.

Perentorias y facultativas.- Las primeras son aquellas que una vez acreditadas en el proceso, el juez no tiene otro camino que declarar el divorcio; Las facultativas, en cambio, aquellas que otorgan el juez un amplio poder discrecional para decidir el asunto, por eso, aun cuando este debidamente acreditado la causal, podrá decir por la separación de cuerpos y no el divorcio si ve que los hechos no revisten gravedad y que los cónyuges pueden reconciliarse. Esta clasificación se aplica principalmente al divorcio.

B. Causas subjetivas.- Denominadas causas inculpatorias o especificas por culpa de uno de los cónyuges o de ambos a la vez, se encuentran previstas en el artículo 333, incisos 1 al 11.

1.5. CAUSALES DE SEPARACIÓN DE CUERPO.

Originalmente el Código Civil de 1984 contemplaba las siguientes causales:
1.- Adulterio
2.- Violencia física o psicologica.
3.- El atentado contra la vida del cónyuge
4.- Injuria Grave
5.- Abandono Injustificado de la casa Conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos exceda este plazo.
6.- La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7.- El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía.
8.- La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio.
9.- La homosexualidad sobreviniente del matrimonio.
10.- Condena por delito doloso a pena privativa mayor de dos años, impuestas después de la celebración del matrimonio.
Las modificaciones en la actualidad son: Sevicia porque dentro de su definición amparaba los maltratos físicos, dejando de lado los maltratos psicológicos. Ahora la ley contempla tanto la violencia física como la psicológica.
Igual suerte paso con la causal de enfermedad venérea grave contraída después de la celebración, que cambió a Enfermedad grave de transmisión sexual contraída después del matrimonio.
La innovación de dos nuevas causales que son:
La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años sin los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.
Y la Separación convencional después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio (07/07/01), La ley 27495, Art. 2.

1.6. SEPARACIÓN DE HECHO Y DIVORCIO.

Se debe distinguir la SEPARACIÓN PERSONAL DEL DIVORCIO.
La separación personal busca obtener el cese de la obligación de los esposos de “cohabitar” (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que los “separados” siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.
La sentencia de separación personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de los esposos (Art. 333 inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos dos años. Si desearan que la sentencia de separación se convierta en divorcio, al cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle al Juez que se convierta en sentencia de “divorcio”. El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse la separación personal.
La separación personal y el divorcio pueden obtenerse por “la separación de hecho” (Art. 333 inciso 12); en el lenguaje popular se ha llamado a esto “separación o divorcio automático”. Si los esposos han estado separados por dos años, cualquiera podría demandar ante el Juez ya sea la separación personal o el divorcio. Este plazo se eleva a cuatro años si existieran hijos menores de edad. En los procesos por “separación de hecho” el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado con la separación así como la de sus hijos. Así mismo podrá señalar una indemnización por daño u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Todo esto porque independientemente de que el Juez admita la existencia de la separación de hecho, cualquiera de los cónyuges puede alegar que no dio causa a la separación, con el propósito de que se preserven sus derechos a recibir beneficios propios del que gana un juicio de separación o divorcio por cualquiera de las causales del Art. 1 al 11 del Artículo 333 del Código Civil.



CAPÍTULO II:
ADULTERIO

2.1. EXÉGESIS.

ADULTERIO deriva del latín Ad Alterius Thorum Ires (Andar en lecho ajeno), alterius y torus. Se fundamenta en las relaciones sexuales que mantiene un hombre o una mujer con un tercero de forma voluntaria, consciente. “No hay adulterio si la esposa es violada o yace con un tercero en estado de hipnosis u otro semejante, en caso de demencia, de error sobre la persona, o aun en el segundo matrimonio contraído de buena fe por quien se cree viudo”[4] . También no habría adulterio en caso de inseminación artificial heterologa, pero si una injuria grave (cuando no hay consentimiento del otro cónyuge).
Adulterio.- Significa la infidelidad sexual de uno de los cónyuges, el mismo que atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la esencia del vinculo matrimonial. Se trata de una unión sexual de carácter extramatrimonial de uno de los consortes con quien no lo es y que vulnera el deber de fidelidad, situación en la cual no es posible la comunidad de vida.
Otros interpretan, que es una violación a la fidelidad, pero tal premisa escapa de los alcances del adulterio, ya que la infidelidad pueden ser incorporada a injuria grave. La infidelidad sin necesidad de cópula sexual.
Además los matrimonios celebrados bajo el orden jurídico de un Sistema Internacional, habiendo contraído nupcias en territorio nacional, también computa como causal de adulterio. Constituye adulterio el simple acto sexual fuera del matrimonio ocasional y permanente (constituyéndose el elemento material)
No es causa de adulterio, cuando uno de los cónyuges lo conciente, provoca, tolera. Caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido o a los cinco años de producida.
Prueba del adulterio: deben ser basadas en hechos y no en interpretaciones subjetivas. Dejando de lado, las presunciones.
En el adulterio, presenta una mayor gravedad con la mujer que con el hombre, fundamentándose en las consecuencias de filiación. La jurisprudencia nacional admite: nacimiento de hijos extramatrimoniales, o su reconocimiento mediante las correspondientes partidas del registro civil. Concubinato mantenido públicamente con tercero, demostrando – una declaración policial por la cual la esposa lo reconoce. El abandono del hogar, para convivir con un tercero. Una sentencia que ampare la negación de paternidad.
Por infidelidad, relaciones extraconyugales, amantes, etc., entendemos la relación fuera del lazo conyugal que uno de los miembros establece con otra persona sea esta del mismo sexo o del sexo opuesto, y con quien obtiene algún tipo de relación amorosa -no solamente genital-, ésta puede ser a corto o a largo plazo.
El lazo conyugal alude no al hecho jurídico de contraer matrimonio sino a la posibilidad de que la pareja haya aceptado llevar una relación más o menos duradera, de manera voluntaria y comprometiéndose moral y físicamente el uno con el otro.
Con respecto a la interposición de la demanda, nuestro Código Civil (art.336) nos advierte que no podrá interponerse la demanda basada en la causal de adulterio si el cónyuge que interpone la demanda ha provocado, ha consentido, o ha perdonado este accionar; es más nos señala que la cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir con la demanda.Con respecto al plazo que tiene el cónyuge engañado para interponer la demanda de divorcio por causal de adulterio es de seis meses conocida la causa por este; y en todo caso a los cinco años de ocurrido el hecho; sobre el particular encontramos que la Corte Suprema de Justicia ha acogido dos criterios diferentes:En el primer criterio la Corte Suprema toma en cuenta la fecha de nacimiento del hijo extramatrimonial para que empiece ha correr el plazo de caducidad.En el segundo criterio la Corte Suprema nos señala que el plazo que se debe tener en cuenta para el cómputo de la caducidad es la fecha de concepción del hijo extramatrimonial.
Con respecto a las consecuencias que trae la sentencia de divorcio debemos mencionar que la obligación alimenticia que existía entre los cónyuges durante el matrimonio cesa; pero si el que demanda el divorcio estuviese imposibilitado de trabajar o no tuviese bienes propios o careciera de gananciales el Juez le asignará una pensión alimenticia.
Así también si el cónyuge es indigente deberá ser socorrido por el ex – cónyuge, aunque haya sido culpable del divorcio.
Ahora debemos saber que estas obligaciones cesan automáticamente si el alimentista (persona que es beneficiada con una asignación para alimentos) contrae matrimonio; de la misma manera si desapareciera el estado de necesidad del cónyuge el obligado tiene las facultades para demandar la exoneración así como el reembolso de lo entregado.

2.2. JURISPRUDENCIA.

EXPEDIENTE : Nº 196 – 98
ORGANO JURISDICCIONAL : Sala Nº 6 de la Corte Superior de Lima.
Lima, veinte de marzo de mil novecientos noventiocho
VISTOS, interviniendo como Vocal ponente la doctora Capuñay Chávez, y CONSIDERANDO: Primero.- que Mercedes Guillermina Farfán Damián demanda el divorcio absoluto por la casual de adulterio de su esposo Don Jacobo Edward Bendezú Palomino; Segundo.- Que, el adulterio se produce por la cohabitación ilegítima de un hombre y una mujer, siendo uno de ellos o ambos casados; Tercero.- Que la acción de divorcio por adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida dicha causal, conforme lo establece el artículo 339 del Código Civil, concordante con los artículos 333 inciso 1) y 349 del mencionado Código; Cuarto.- Que en el caso de autos se advierte la partida de nacimiento de fojas tres de la menor XXX nacida el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, producto de las relaciones adulterinas del demandado con doña Gina Marleni Bejarano Farfán, persona distinta de su cónyuge; Quinto.- Que la demandante señala que tomó conocimiento del nacimiento de la hija adulterina recientemente lo que no ha sido desvirtuado por el demandado; siendo que la demanda fue interpuesta el trece de setiembre de mil novecientos noventicinco y admitida el dieciocho del mismo mes y año; Sexto.- Que la patria potestad es una institución jurídica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, que en caso de divorcio, la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio, que, en consecuencia, respecto a este extremo, debe integrarse la resolución consultada APROBARON la sentencia consultada de fecha treintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete que corre de fojas ciento cincuentitrés a ciento cincuentiséis, que declara INFUNDADA, la demanda en cuando a la reparación por daño moral solicitado en el primer otrosí de su demanda e INFUNDADA la reconvención plateada en el escrito de contestación de la demanda de fijas cincuentiséis a sesentitrés y FUNDADA la demanda de fojas siete a once subsanado a fojas veintitrés; Y en consecuencia: disuelto para los efectos civiles el vínculo matrimonial contraído por don Jacobo Edward Bendezú Palomino y doña Mercedes Guillermina Farfán Damián el Concejo Distrital de Breña, y lo demás que contiene; e INTEGRANDOLA dispusieron que la patria potestad de las menores XXX y XX la ejercerá la demandante, quedando el demandando suspendido en su ejercicio; y los devolvieron.
SS. CAPUÑAY CHAVEZ/ SAEZ PALOMINO/ CORDOVA RIVERA.

ANALÍSIS
Está causal, presenta al adulterio sustentándose en la cohabitación de un hombre o una mujer casado con un tercero.
En la jurisprudencia Mercedes Farfán (la esposa), argumenta la causal con prueba legítima descartando presunciones y caducidad.
Se presume que tomo conocimiento de que su esposo Jacobo Edward Bendezú, mantenía relaciones extramatrimoniales con Gina Marleni Bejareno Farfán. Pero esta presunción, no podría ser corroborada con simples afirmaciones subjetivas de la demandante, si no fue admitida por haberse presentado una prueba idónea, como es la partida de nacimiento (de fecha 24/05/1995). La demanda fue presentada el 13/05/01995 y admitida el 18/05/ del mismo año.
Se constituye los elementos materiales del adulterio, que es la consumación del acto sexual, el nacimiento de la menor y además la intención o el propósito deliberado de cometerlo.


























CAPÍTULOIII:
LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA.

3.1. EXÉGESIS.

Violencia física o psicológica .- El decreto legislativo No. 768 introdujo la modificación terminología de “sevicia” por la de “violencia física o psicológica” que si bien la misma tiene mejor connotación comprensiva, a nuestro juicio innecesaria, porque la sevicia dentro de la concepción mas actualizada comprende tanto a la violencia física como a la psicológica, entendida como los maltratos físicos o morales ejecutados con crueldad, que infiere uno de los consortes al otro cónyuge , lesionando la integridad física y la personalidad del ofendido.
Son aquellos maltratos donde uno de los cónyuges es víctima del otro, siendo insoportable la vida en común. Un matrimonio se sustenta en el respeto, su subsistencia imperante logra sostenibilidad.
Pero la violencia física, ocasiona daños corporales al cónyuge víctima. Y La denominada violencia psicológica (daños psíquicos), traduce un menoscabo, alteración, modificación de carácter patológico del equilibrio mental, generalmente permanente y de grave magnitud.
Por consiguiente su probanza, es de difícil actuación. Ya que interviene el factor subjetivo, así debe evaluarse psicológicamente a la persona determinada.
La sevicia. Se entiende con este nombre el trato excesivamente cruel de que uno de los cónyuges hace víctima al otro, o como dice Rébora "el acto de crueldad por el cual uno de los cónyuges, dejándose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho al otro y salva así los límites del recí­proco respeto que supone la vida en común".
La sevicia se expresa, pues, en maltratos físicos, y se aprecia por los da­ños materiales que produce. No importa tanto en ella la intención de ofen­der, cuanto el propósito de hacer sufrir físicamente. Por tanto, no podrá cali­ficarse como sevicia la amenaza de maltrato, el insulto o la disputa que no se traduzca en el ultraje material.
Por lo demás, el juez debe tener en cuenta en cada caso las condiciones particulares de los cónyuges, para apreciar si el ultraje justifica la drástica me­dida de la separación de cuerpos, pues lo que para ciertas personas puede realmente ser motivo que imposibilite la convivencia, puede no serlo para otra de distinta condición social, grado de cultura o costumbres.
Comúnmente, la sevicia será invocada por la mujer, pero no hay incon­veniente legal que excluya la posibilidad de que sea el marido quien alegue sufrirla, como ha ocurrido alguna vez en la historia de los tribunales.
La violencia física y psicológica, debe ser apreciada por el Juez.
Las tres formas mas comunes son:
VIOLENCIA FAMILIAR.- Es cualquier acción que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza. También es el dejar de dar o realizar determinada obligación: No cumplir con los alimentos a sabiendas que una no trabaja, no proporcionar medicamentos estando enferma, no dejar que los niños estudien etc. Es también, Todo acto de violencia que se da entre sujetos que comparten el mismo domicilio y entre los que existen relaciones de convivencia, se trata esencialmente de la violencia que ejercen los hombres, jefes de familia, contra las mujeres o los adultos contra los niños.
Es toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros, que menoscaba la vida o la integridad física, o psicológica, o incluso la libertad de otro de sus miembros, y que causa un serio daño al desarrollo de su personalidad.
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.- Es cuando en una familia, uno de sus miembros comete un acto de abuso contra otro integrante de esa familia. Se trata por lo tanto, siempre de dos o más personas que están o han estado anteriormente vinculados por lazos afectivos.
Puede manifestarse la violencia a través de abusos cometidos por un esposo a su esposa o viceversa, de padres a hijos, de hijos a padres, entre hermanos, etc.



3.2. JURISPRUDENCIA.

La violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos que producen daño material visible. Ella conlleva la intención del cónyuge agresor, de hacer sufrir físicamente al otro.
La injuria grave consiste en un menosprecio profundo, un ultraje humillante orientado a causar perjuicio de orden moral; conlleva una ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común.
Expediente 409-98
Sala Nº 6
Lima, veinte de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; con los acompañados sobre faltas contra la persona, que se devolverán; por los propios fundamentos de la apelada; y, CONSIDERANDO: Además; Primero.- Que en nuestro ordenamiento jurídico está establecido que si no se apela de la Sentencia que declara el divorcio, dicha resolución será consultada, conforme lo establece el artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil; Segundo.- Que la accionante demanda en fojas treintidós a cuarentiuno el divorcio al emplazar a su cónyuge, invocando las causales de Violencia Física e Injuria Grave, fundamentando la pretensión en los incisos dos y cuatro del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; Tercero.- Que, de fojas setentisiete a ochenta el demandado se apersona a la Instancia, contesta la demanda negándola y contradiciéndola, la cual no se da por admitida por resolución de fojas ochentiuno, su fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventisiete; que por resolución de fojas ochenticuatro, su fecha diecinueve de mayo del año pasado, se da por contestada la demanda en rebeldía del demandado; Cuarto.- Que, la violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos físicos, es decir, produce daño material y visible y conlleva la intención del cónyuge agresor de hacer sufrir físicamente, al otro cónyuge, infringiéndole golpes o heridas que producen sufrimiento; que esta causal está acreditada con las copias certificadas de fojas cinco a veintiocho, y el Expediente Número cincuentitrés de mil novecientos noventicinco seguido por la demandante contra el demandado por faltas contra la persona lesiones, por ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, Secretario Olmedo G. Quintanilla H., en que se aprecia los Certificados médicos legales respectivos, y la sentencia de fojas ciento cuarentiuno y ciento cuarentidós, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventiséis, que declaró la reserva del fallo condenatorio respecto al demandado por faltas contra la persona en agravio de la demandante, señalándose un plazo de tres meses bajo específicas reglas de conducta y fijándose como reparación civil a favor de la demandante la suma de trescientos nuevos soles; cuyos actuados respectivos se acompañan a este proceso; Quinto.- Que, la injuria grave está orientada a causar un perjuicio de orden moral, consistente en un menosprecio profundo un ultraje humillante; pues es toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge ofendido que se producen en forma intencional, por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común, habiéndose acreditado dicha causal, por el hecho que ante la Delegación Policial de Santiago de Surco el emplazado manifestó en su declaración de fojas nueve y en su instructiva ante el Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, de fojas quince a diecisiete, entre otros puntos, que a su cónyuge se la haga un examen psicológico para definir su personalidad, ya que es una persona agresiva con alteraciones mentales; Sexto.- Que, durante su matrimonio los justiciables no han procesado hijo, ni han adquirido bienes de ninguna clase susceptibles de división y partición; teniendo la demandante ingresos provenientes de su remuneración como Miembro de la Policía Nacional del Perú, por lo que no tiene objeto que pronunciarse sobre el régimen familiar, alimentario y patrimonial; fundamentos por los cuales APROBARON la sentencia consultada que FALLA Declarando FUNDADA la demanda de fojas treintidós a cuarentiuno, respecto al Divorcio por las causales de Violencia Física e Injuria Grave imputables al cónyuge, en consecuencia disuelto el matrimonio civil contraído por doña Martha Enna Brush Silva y don Luis Enrique Afan Díaz, el día veintiocho de diciembre de mil novecientos noventicuatro, por ante la Municipalidad de San Borja, Provincia y Departamento de Lima, a que se refiere la copia certificada de la partida que obra en fojas cuatro; disuelta la sociedad de gananciales sin bienes en común; quedándose el menaje del hogar a favor de la demandante; sin costas ni costos, debido a la rebeldía del demandado; con lo demás que contiene y es materia de esta consulta; y los devolvieron.



























CAPITULO IV
ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE.

4.1. EXEGESIS

Esta causal consiste en la tentativa de homicidio cometida por un cónyuge en perjuicio del otro, Radica en la protección de uno de los derechos fundamentales y primeros de toda persona “La vida”
Atentado contra la vida del cónyuge.- Esta causa traspasa los limites del respeto mutuo ya que pone en peligro la vida del otro cónyuge con el propósito deliberado de acabar con el vinculo nupcial. Se trata de un intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro y que desde del punto de vista penal, es una tentativa que se peculiariza por el comienzo de la ejecución del evento delictivo, sin embargo nada obsta que el acto preparatorio no constitutivo de tentativa desde el punto de vista penal, configure causal de divorcio. No interesa también que el consorte sea el autor principal, cómplice o instigador.
Hernán Larraín refiere: “Lo mas probable, lo casi seguro, es que persista en su propósito criminal y de serle posible, lo llevará a cabo. En estas circunstancias la ley no puede obligar al cónyuge agraviado a continuar la vida en común con su ofensor, sin poner en grave peligro la vida de aquél.”
La vida humana es el bien jurídico principal en nuestra sociedad, a la que toda persona tiene derecho: de esta forma es proclamado por nuestra Consti­tución en el inc. 1 del art. 2. La vida se protege de modo absoluto, aunque según nuestra Constitución existen excepciones a esta regla general.
Como dice Cornejo Chávez, esta causal no requiere ma­yor comentario: si el simple maltrato físico es capaz de alterar gravemente las relaciones matrimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia, no hay duda de que el designio criminal exteriorizado por uno de los cón­yuges en agravio del otro, suscita necesariamente un estado de aversión y fundado temor enteramente incompatible con la vida en común.
Un elemen­tal sentido de prudencia impone en tal caso la separación, pues, aparte de la natural repugnancia por la cohabitación que el atentado provoca en la vícti­ma, sería inhumano obligar a ésta a que siga conviviendo con el agresor.
Figuras del Derecho penal como la tentativa de homicidio, el homicidio frustrado y el homicidio imposible quedan comprendidas en esta causal.

4.2. JURISPRUDENCIA.

Divorcio: sevicia. Atentado contra la vida del cónyuge. Abandono injustificado
Debe ampararse la demanda de divorcio por la causal de sevicia, si se acredita con la constancia expedida por el centro de salud, el daño físico infringido a la cónyuge, más aún si éste dio origen a la instauración de un proceso penal.
La causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de un acto lo suficientemente grave que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte.
El abandono injustificado de la casa conyugal supone el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común, con la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial y el apartamiento temporal por dos años continuos o que sumados los períodos de éstos excedan dicho plazo.
Expediente 224-97
Sala Nº 6
Lima, primero de setiembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS, interviniendo como Vocal ponente la Doctora Cabello Matamala; teniendo a la vista los acompañados; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la causal de sevicia, invocada por la pretensora en su demanda se encuentra suficientemente acreditada por el certificado número quinientos noventicinco expedido por el Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión y la Constancia de atención expedida por el Hospital de Apoyo San José, obrante a fojas cuatro y cinco respectivamente, que evidencian el daño físico inflingido a la actora, lo que dio lugar a la instauración de un proceso penal en contra del cónyuge emplazado; Segundo.- Que, la causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de un acto lo suficientemente grave que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte; que en el caso de autos si bien los hechos revelan un alto grado de agresividad contra la cónyuge, éstos se dirigen a afectar su integridad física y no a violentar su vida, por lo que no resulta amparable esta causal; Tercero.- Que la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, supone para su configuración la concurrencia de tres elementos: el primero de carácter material constituido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo, la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento y un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos de abandono o sumados los períodos de abandono éstos excedan dicho plazo; Cuarto.- Que la única prueba aportada al respecto es la denuncia policial obrante a fojas uno, en la que el propio cónyuge deja constancia que se aparta de la casa común con fecha diez de mayo de mil novecientos noventiuno, por incompatibilidad de caracteres con su cónyuge, que si bien ésta permite considerar que se ha acreditado el hecho del abandono y que no tiene justificación legal, no permite verificar el cumplimiento del plazo legal requerido por el artículo 333º inciso 5º del Código Civil, máxime si de los actuados se advierte que se sucedieron posteriores agresiones, consignándose en la acción legal respectivamente, como domicilio del demandado el de la cónyuge, como se aprecia del expediente acompañado sobre faltas contra la persona, seguido en el Tercer Juzgado de Paz Letrado del Callao, de lo que se advierte no se han verificado los requisitos constitutivos de esta causal; APROBARON la sentencia elevada en consulta de fojas ciento siete a fojas ciento diez, su fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara el Divorcio por la causal de sevicia, imputable al cónyuge, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Lidia Luz Obregón Rondán y don Olivo Eduardo Aniceto Baldeón, celebrado el día veintiocho de abril de mil novecientos setentiocho, ante el Concejo Distrital de La Perla, Provincia Constitucional del Callao y Departamento de Lima; con lo demás que contiene; y, la DESAPROBARON en extremo que asimismo declara el Divorcio por la causal de atentado contra la vida del cónyuge y abandono injustificado del hogar conyugal; y, los devolvieron.
CAPITULO V
EL PROCESO DE DIVORCIO EN EL PERÚ.

5.1. EFECTOS.

RESPECTO DE LOS CÓNYUGES.
La separación de cuerpos produce los efectos jurídicos siguientes.
Suspensión de los deberes de lecho y habitación.- El articulo 332 del actual código señala que la separación judicial suspende los deberes de lecho y habitación, lo que significa que cada cónyuge queda en libertad para poder elegir su propio domicilio, para lo que deberá solicitar la autorización respectiva. Se advierte que el vínculo matrimonial queda subsistente, por tanto, los cónyuges separados deben conservar el deber de fidelidad aunque no podrán mantener trato sexual.
Fenecimiento de la sociedad de gananciales.- La separación de cuerpos por disposición del inciso 2ª del articulo 318 origina automáticamente y de pleno derecho el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Todo lo que supone la liquidación de dicha sociedad de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 320 al 324, en forma análoga a la que se observaría si el nexo conyugal hubiera quedado inválido o disuelto. El articulo 1ª de la ley 27495 modifica el numeral 359 estableciendo que en los casos de abandono injustificado de la casa conyugal y de separación de hecho la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produjo la separación de hecho.
Derecho alimentario de los cónyuges.- La ley dispone que el juez señalara en la sentencia la pensión alimenticia que el marido debe pasar a la mujer o viceversa según sus capacidades y necesidades. También se establece que aquel fija los alimentos de la mujer o del marido observando en cuando sea conveniente, lo que ambos cónyuges hayan acordado.
Perdida de derechos hereditarios.- Por disposición de la ley el cónyuge separado por la culpa suya, pierde los derechos hereditarios que le corresponden. Esta norma, de carácter punitiva, no alcanza al cónyuge inocente sino tan solo al culpable. Si prospera la acción el efecto opera el plano derecho para el culpable, pero si no la insta el ofendido puede desheredarlo (artículos 343 y 746).
En cuanto a los hijos.-la separación de cuerpos igualmente genera los efectos siguientes:
Ejercicio de la patria potestad.- De acuerdo con el articulo 340 del código actual se presentan los casos siguientes:
En el primer caso, si uno de los cónyuges es culpable, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de algunos al otro cónyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona. Esta designaron debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.
Tratándose del segundo supuesto, si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos, ejercerá la patria potestad respecto a ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo resume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.
Además, el artículo 341 señala que en cualquier tiempo el juez puede decir a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos.
Obligación alimentaría.- La ley establece que el juez tiene la obligación de señalar en la sentencia la pensión alimentaría que los padres o uno de ellos debe abandonar a los hijos. En caso de separación convencional el juez fijara lo concerniente a los alimentos de los hijos observando lo que ambos cónyuges acuerden (342).
Efectos de la separación de cuerpos por causal de separación de hecho.-Proviene por las modificaciones que sufren la normativa de separación de cuerpos en virtud de la ley 27495 y son:
fin de la sociedad de gananciales.- En efecto, el articulo 319, modificado por el numeral 1ª de la ley 27495, establece que en los casos previstos en los incisos 5ª y 12ª del articulo 333, abandono injustificado de la casa conyugal y separacion de hecho respectivamente, la sociedad de ganaciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente. La ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 08.07.2001.
Ejercicio de la patria potestad y derecho a alimentos.- También el articulo 345, modificado por el numeral 3ª de la ley 27495, prescribe que en caso se separación convencional o separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden. La norma en primer lugar se refiere a la regulación judicial del ejercicio de la patria potestad respetando el sistema de conservación del ejercicio conjunto de la patria potestad, debiendo aplicarse los numerales 340 y 341 del código sustantivo y el articulo 76 del código de los niños y adolescentes; en segundo lugar, la misma esta referida a la regulación judicial de los alimentos tanto como los hijos como los de la mujer o el marido, observando en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos consortes acuerden convencionalmente. Son aplicables los artículos 345ª y 350.
Indemnización por daños derivados de la separación de hecho.- El articulo 345 A, en su segunda parte, señala, que el juez velara por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, por lo que deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Aquí la norma contempla la fijación de una indemnización o la adjudicación preferente de los bienes sociales, vale decir, si el juzgador fija una indemnización, no procede la adjudicación preferente de los bienes sociales y, viceversa. Claro esta que la adjudicación se producirá en ejecución de sentencia, durante la liquidación de la sociedad de gananciales.

5.2. FENECIMIENTO.

Por reconciliación de los cónyuges.- La reconciliación constituye un acuerdo entre los esposos que consiste en la reanudación de la vida conyugal, basado en el perdón otorgado al cónyuge culpable por el ofendido. No es un acto unilateral de voluntad sino bilateral porque supone la petición por parte del culpable y la aceptación del ofendido, lo que manifiesta en la ocasión de los agravios y en la continuación de la vida conyugal.
El artículo 346 establece que cesan los efectos de la separación por reconciliación de los cónyuges, contemplando dos casos. a) Que la reconciliación se produzca durante el juicio, en cuyo caso, el juez mandara cortar el proceso. b) Que la reconciliación ocurra después de que la sentencia haya quedado ejecutoriada, en cuya eventualidad, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso a través de una petición formulada por los esposos con sus firmas legalizadas.
De esta suerte, la sociedad conyugal se renormaliza y empieza a funcionar de pleno derecho. En ambas situaciones la resolución que expida el juez debe ser inscrita en el registro personal correspondiente para que surta sus efectos; sin embargo, reconciliados los cónyuges, podrán demandarse la separación solo por causas nuevas o recién sabidas, puesto que en el proceso por iniciarse no se invocaran los hechos perdonados sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas.
Por conversión de la separación en divorcio ulterior.- El artículo 354, modificado por la ley 27495, contempla tras supuestos en que es posible la conversión de la separación en divorcio, estos son:
Caso de separación convencional.- En esta situación, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar se declare disuelto el lazo conyugal si ha transcurrido seis meses desde notificada la sentencia de separación convencional, la misma que deberá estar debidamente aprobada por el tribunal.
Caso de separación de cuerpos por causal de separación hecho.- Igualmente, transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separación de cuerpos por causal de separación de hecho, cualquiera de los cónyuges basándose en ella, podrá pedir se declare disuelto el vinculo del matrimonio.
Caso de separación de cuerpos por causal especifica.- La ley señala que igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal especifica (menos por separación de hecho), lo cual significa que si no es voluntad suya solicitar la disolución del nexo conyugal, no podrá hacerlo el otro.
En estos casos, el juez por solo merito de la notificación con la sentencia y el completo del plazo, declarara disuelto el vínculo matrimonial.
Si contra esta sentencia oportunamente no se presenta el recurso de apelación deberá consultarse ala sala civil para los efectos correspondientes.
C) Por muerte de uno de lo cónyuges.-Finalmente, la separación de cuerpos termina también por el fallecimiento de uno de los esposos, en razón de que la muerte pone fin a la personalidad, por consiguiente, no será necesario que lo declare el órgano jurisdiccional. El artículo 61 del actual código expresa que la muerte pone fin a la persona, por tanto, fenece también la sociedad conyugal, se originando la liquidación de la sociedad de gananciales entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido.

5.3. CUESTIONES PROCESALES.

Titular de la acción.- La acción de separación de cuerpos es personal porque corresponden solo a los cónyuges, pues estos son los únicos que están en aptitud de apreciar sobre la conveniencia o inconveniencia de promover una acción de esta naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento de nexo conyugal y porque nadir tiene el derecho de introducir en la sociedad conyugal u germen de perturbaciones capaces de conducir luego al divorcio.
Sin embargo, por excepción la acción de separación puede ser intentada por otras personas en los siguientes casos:
Los ascendientes, cuando uno de los cónyuges fuere incapaz por enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se funde en una causa específica.
El curador especial, solamente en l caso de falta de ascendientes, podrá representar al incapaz para los efectos de incoar la acción mencionada (articulo 334).
Limitaciones a la acción de separación de cuerpos.-En realidad el código contempla varias restricciones como las siguientes:
La prohibición de fundar la acción en hecho propio, previsto en el artículo 335, pues lo contrario significaría ausencia de sentido ético para accionar.
La prohibición de fundar la acción por adulterio en algunas situaciones. En efecto el artículo 336 dispone que no puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoco, consintió o perdono; impide iniciar o proseguir la acción.
La prohibición de invocar la causal de condena por delito doloso a quien los conocía, que se encuentra reglado en el articulo 388, según el cual, no se pueden invocar la causal de la condena por delito doloso a pena privativa de la liberta mayor de dos años, impuesta después de la celebración de matrimonio a quien conoció el delito antes de casarse.
Requisitos para promover la acción.- Las condiciones para intentar la acción de separación de cuerpos por causas específicas o subjetivas son las que a continuación nos indican:
Que exista un matrimonio valido y vigente.- se refiere aun matrimonio civil, sin cuyo requisito no se da posible intentar la acción, ya que se estaría en un caso de simple union de hecho, por tanto, se trata de un presupuesto indispensable.
Que se de una o mas causas de separación de cuerpos.-Es decir que las causas de separación de cuerpos en que se funda la demanda estén previstas en el articulo 333, incisos 1ª al 12ª , del código civil actual.
Que la acción no haya caducado.- la acción basada en las causales de adulterio, atentado contra la vida del cónyuge, homosexualidad sobreviniente al matrimonio y condena judicial caducan a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso los cinco años de producida. En cambio, la que se funda en las causales de violencia física o psicológica e injuria grave caducan a los seis meses de producida la causa. Finalmente, en los demás casos, la acción esta expedita mientras subsistían los hechos que las motivan.
Que lo declare el órgano jurisdiccional.- Esto es, que intervenga el juez especializado o mixto en la decisión que corresponda, ya que ninguna otra autoridad podrá abocarse del conocimiento de este tipo de conflictos conyugales.
Tratándose de la separación convencional el cónyuge o cónyuges interesados deberán determinar además el régimen de la patria potestad, el alimentario y el patrimonial. En efecto el articulo 575 del actual código procesal civil dispone que a la demanda deberá anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regimenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. El inventario valorizado solo requerirá de firma legalizada de los cónyuges.
Competencia y trámite.-En el proceso de separación de cuerpos es competente el juez de familia o el juez especializado o mixto del último domicilio conyugal, o del lugar donde reside el demandado, a elección del demandante, el domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el ultimo que compartieron (24 inciso 2º de CPC).
El código procesal civil, establece las vías procedí mentales a través de las cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separación. Estas son:
Proceso de conocimiento.- Las pretensiones de separación de cuerpos por las causales señaladas en los primeros doce incisos del artículo 333 del código civil, se sujetaran al tramite del proceso de conocimiento (antes denominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en los artículos 480 al 485.
Proceso sumarisimo.- La pretensión de separación convencional (mutuo disenso), de conformidad con artículos 333, inciso 13º y 354 del código civil, respectivamente, se sujetaran al proceso de trámites compendiados y con las particularidades contempladas en los artículos 576 al 580.
Apreciación judicial de la servicia, injuria grave y conducta deshonrosa.-El articulo 337 determinada que las causas mencionadas debían ser apreciadas prudentemente por el juez, teniendo en cuenta la educación, las costumbres y la conducta de ambos cónyuges. De esa forma, el juez gozaba de una amplia facultad para apreciar las causales de sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa en el momento de pronunciar la sentencia correspondiente.
Empero, de acuerdo a ala sentencia del tribunal constitucional, expedida en la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 337 (expediente 018-96-I/TC), la referencia ala apreciación por el juez de la sevicia y la conducta deshonrosa, atendiendo a la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, he quedado derogada; manteniéndose vigente dicha apreciación judicial solo en relación a la injuria grave. (Ver la sentencia del tribunal constitucional publicada en El Peruano de 13.05.97.p.149160).

5.4. PROCESO.

Nuestro sistema “divorcista” ofrece para quienes quieran acceder al divorcio dos caminos:
SI AMBOS CÓNYUGES ESTÁN DE ACUERDO pueden iniciar un proceso de separación convencional. Luego de dos meses de obtenida la sentencia cualquiera de los interesados puede pedir que se dicte un divorcio. La duración promedio del proceso es de ocho meses a un año, en el mejor de los casos.
CUANDO NO HAY ACUERDO PARA DIVORCIARSE entonces se usan las llamadas causales de divorcio: un cónyuge demanda al otro por alguno de los motivos que la ley permite. La violencia familiar, el abandono injustificado y el adulterio son algunas de las causales de divorcio vigentes. Un proceso de divorcio por causal dura no menos de tres años, pues la sentencia que lo aprueba en primera instancia “pasa” obligatoriamente a consulta a la Sala de Familia. De esta vía de divorcio no nos ocuparemos en las líneas siguientes.
La alternativa de la separación convencional obedece a una concepción de “divorcio remedio”: ante la comprobación de que un matrimonio está “quebrado” de hecho, se propone el divorcio como medio para que la realidad se vea reflejada en el plano legal (donde no hay relación de pareja vigente no debe haber ficción legal de matrimonio). Sin embargo, la actual regulación de la separación convencional nos deja intuir que, en el fondo, todo nuestro sistema jurídico está encaminado a restringir el acceso al divorcio: el Estado peruano ha insistido permanentemente en asociar familia con matrimonio, desconociendo que las unidades familiares no sólo tienen su origen en la unión matrimonial y que las relaciones familiares trascienden a las uniones matrimoniales que les dieron origen.
Una separación convencional tiene las siguientes características actualmente; mirada aguda para “descifrar” la intención que está detrás de cada una de las restricciones:
1. Hay que tener mínimo dos años de matrimonio.
2. Debe suscribirse un acuerdo sobre los siguientes puntos: a. bienes adquiridos, b. tenencia/régimen de visitas de hijas/os si hubieren, y c. un acuerdo sobre los alimentos entre la pareja y respecto de las hijas/jos.3. La demanda la firman ambos cónyuges y su abogada(o)… pero ¿si hay acuerdo entre ellos a quién demandan?, ¿cuál es el conflicto? Pues actualmente los cónyuges demandan al Ministerio Público (representado por las y los fiscales de Familia) al que nuestro sistema legal le ha dado en forma ficticia (por decirlo de algún modo) la tarea de representar a la sociedad que se opone al pedido de separación de ambos cónyuges.
4. Luego de producida la audiencia del proceso se tiene que dar obligatoriamente 30 días por si acaso cualquiera de los cónyuges se “arrepienta” de su decisión.
5. Si ninguno se “arrepiente” la sentencia copia “al pie de la letra” el convenio presentado por los cónyuges. La intervención judicial no es realmente relevante en este tipo de casos; se pronuncia en el mismo sentido en que los cónyuges hicieron su pedido inicial.
6. Pero con esta sentencia no hay divorcio aún, hay sólo separación legal lo que significa que los cónyuges aún están casados pero tienen “suspendido” el deber de vivir juntos. Para lograr el divorcio cualquiera de los interesados debe esperar dos meses luego de la sentencia y pedir que se declare el divorcio… Con esta segunda sentencia recién se ha disuelto el matrimonio.
Queda claro que en estos casos HAY CONSENSO, NO HAY CONFLICTO; sin embargo, hasta ahora el Estado ha tenido como política “aparentar” el conflicto y por eso este trámite se sigue en vía judicial demandando al Ministerio Público que, en teoría, debe oponerse a la separación en representación de todas/os nosotras/os: la sociedad. No se trata de que el trámite en sí mismo requiera ser judicial. La judicialización ha sido una opción política estatal para controlar (a niveles del absurdo) los posibles divorcios. Porque en el fondo, el Estado peruano hasta ahora considera que el divorcio no es algo saludable y que debe estar sometido a las máximas reglas de control para asegurar, en cuanto se pueda, su apariencia formal aunque no haya vida de pareja subyacente.


















CONCLUSIONES

Ø En la actualidad el Estado peruano en el fondo de sus normas expresa SU INTENCIÓN DE RESTRINGIR LOS DIVORCIOS PORQUE SU ELECCIÓN ES BLINDAR AL MÁXIMO LOS MATRIMONIOS.
Ø La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial; en tanto que, tras el divorcio vincular, los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio.
Ø Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones alternativas o autónomas, o, finalmente, puede ser la separación de cuerpos una solución previa al divorcio vincular.
Ø La separación de cuerpos en sus más diversas definiciones y concepciones es la mejor salida para poner fin en forma definitiva a una relación destruida en la cual no hay esperanza de reconciliación, para beneficio de ambos cónyuges y también de los hijos si es que hubiera. Los cuales son los más perjudicados cuando tienen expectadores de las riñas y problemas del hogar. Trayendo traumas a sus vidas y por consiguiente perjudicial a su desarrollo psicosocial.
Ø El adulterio consiste en las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge. El adulterio se configura por el simple acto sexual fuera del matrimonio.
Ø La violencia física o psicológica que el juez apreciara según las circunstancias: Son aquellos actos que implica manifestación de violencia física, lesiones graves y leves y violencia psicológica, que se produzca reiteradamente, por parte de un cónyuge a otro.
Ø El atentado contra la vida del otro cónyuge, es el acto voluntario, intencional que uno de los cónyuges realiza contra el otro para quitarle la vida. Es la tentativa de homicidio, que luego haría peligrosa la vida en común.





RECOMENDACIONES

Se ha promulgado la ley del divorcio por notaria y municipalidades, algunos de acuerdo otros no, la norma ya esta vigente hay que solucionar o efectivizar los instrumentos para que dicha ley pueda cumplir con los postulados, por ejemplo nos preocupa el tema de los costos.

Como será el conducto notarial , que tanto oneroso, pues ello llevaría a que esta Ley, , beneficie sólo a los sectores con recursos económicos, en tanto que a quienes no puedan sufragar los costos notariales sólo les quedara el camino de un proceso judicial, lento, engorroso y sin sentido.

Indudablemente el matrimonio rápido no es soluciona a aquellos matrimonios que estén rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irremediablemente en su existencia.










BIBLIOGRAFÍA

Ø Cabello, Carmen Julia Divorcio y Jurisprudencia en el Perú 2da. Edición Ed. Lima PUCP, 1999.
Ø Herrera Navarro Santiago. El Proceso de Divorcio. Lima Editorial Marsol. 1999.
Ø Revista de Jurisprudencia Peruana. N° 134, Marzo de 1955,p. 1839-1840
Ø Hinostroza Minguez, Alfredo; Derecho De Familia. Lima Gaceta Jurídica 2002.
Ø Cornejo Chávez H. Derecho de Familia Lima Editorial Gaceta jurídica. 2001.
Ø Palacio Pimentel Gustavo Manual de Derecho Civil Lima Ediciones Legales. 1996.



[1] DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen. IV. Madrid. Editorial Reus. Pág. 114
[2] Cornejo Chávez H. Derecho de Familia Lima Editorial Gaceta jurídica. 2001.P.324.
[3] Cabello, Carmen Julia Derecho de Familia. Lima Editorial San Marcos. 1999. Pp.31-36
[4] Hinostroza Minguez, Alfredo; Derecho De Familia. Lima Gaceta Jurídica 2002. P.199.

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